Cezası ertelenen 399'a tabi sözleşmeli personelin görevine son verilemeyeceği
Genel Müdürlüğünüzde 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tabi sözleşmeli personel statüsünde çalışmakta olan ?'un 2000 yılında işlediği suç sebebiyle ? 6 ncı Ağır Ceza Mahkemesince 2003 ve 2009 yıllarında mülga 765 sayılı Kanunun 342/1 ve 346 ncı maddeleri uyarınca evrakta sahtekarlık suçundan 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırıldığını, söz konusu cezanın 647 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi uyarınca ertelendiğini ve 2011 yılında Yargıtay tarafından onanmak suretiyle kesinleştiğini, 2003 yılından bu yana ilgili hakkında görevden uzaklaştırma müessesenin uygulanmakta olduğunu belirten ve adı geçenin göreve başlatılıp başlatılamayacağı hususunda.26/04/2012-5680
Bilindiği üzere, 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 7 nci maddesinde sözleşmeli
personel olarak işe alınacaklarda aranacak genel ve özel şartlara yer verilmiş
olup, bu maddenin (c) bendinde "Taksirli suçlar hariç olmak üzere, ağır
hapis veya 6 aydan fazla hapis veyahut affa uğramış olsalar bile Devletin şahsiyetine
karşı işlenen suçlarla, zimmet, ihtilas, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık,
sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref
ve haysiyeti kırıcı suçtan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık,
resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma
suçlarından dolayı hükümlü bulunmamaları" hükmüne ve 45 inci maddesinin
(b) bendinde ise; "İşe alınma şartlarından herhangi birini taşımadığının
anlaşılması veya bu şartlardan birinin sonradan kaybedilmesi halinde sözleşmenin
sona ereceği" hükmüne yer verilmek suretiyle, "sahtecilik"
suçundan mahkum olmanın, sözleşmeli personel olarak atanmaya engel teşkil ettiği
ifade edilmiştir.
26/09/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun "Hapis cezasının
ertelenmesi" başlıklı 51 inci maddesinde; işlediği suçtan dolayı iki yıl
veya daha az süreyle hapis cezasına mahkûm edilen kişinin cezasının ertelenebileceği,
cezası ertelenen hükümlü hakkında bir yıldan az üç yıldan fazla olmamak üzere,
bir denetim süresi belirleneceği, denetim süresinin yükümlülüklere uygun veya
iyi halli olarak geçirildiği takdirde cezanın infaz edilmiş sayılacağı hükme
bağlanmıştır. Bu haliyle "hapis cezasının ertelenmesi" müessesesi,
mahkumiyeti ortadan kaldırmamakta, anılan maddede belirtilen şartların gerçekleşmesi
halinde hapis cezası infaz edilmiş sayılmaktadır. Bu kapsamda, 399 sayılı Kanun
Hükmünde Kararnamenin 7 nci maddesi kapsamında mahkumiyeti bulunan ve 5237 sayılı
Kanunun mezkur maddesi uyarınca hapis cezası ertelenenlerin, sözleşmeli personel
olarak atanmaları mümkün bulunmamaktadır.
Diğer taraftan, mülga 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkında Kanunun "Cezaların
ertelenmesi" başlıklı 6 ncı maddesinde ise; "Adliye mahkemelerince
para cezasından başka bir ceza ile mahkum olmayan kimse, işlediği bir suçtan
dolayı ağır veya hafif para veya bir yıla kadar (bir yıl dahil) ağır hapis veya
iki yıla kadar (iki yıl dahil) hapis veya hafif hapis cezalarından biriyle mahkum
olur ve geçmişteki hali ve suç işleme hususunda eğilimine göre cezanın ertelenmesi
ileride suç işlemekten çekinmesine sebep olacağı hakkında mahkemece kanaat edinilirse,
bu cezanın ertelenmesine hükmolunabilir. Bu halde ertelemenin sebebi hükümde
yazılır?" hükmüne ve mülga 765 sayılı Kanunun "tecil"
ile ilgili 95/II maddesinde; hükmüne yer verilmiştir."?Cürüm ile mahkum
olan kimse hüküm tarihinden itibaren beş sene içinde işlediği diğer hir cürümden
dolayı evvelce verilen ceza cinsinden bir cezaya yahut hapis veya ağır hapis
cezasına mahkum olmazsa, cezası tecil edilmiş olan mahkumiyeti esasen vaki olmamış
sayılır. Aksi takdirde her iki ceza ayrı ayrı tenfiz olunur."
Danıştay 1 inci Dairesinin 2009/221 E. sayılı Kararında da; "?.5237
sayılı Türk Ceza Kanununun 51 inci maddesi (erteleme) ile 765 sayılı Ceza Kanununun
95/II maddesi (tecil) hükümleri karşılaştırıldığında, doğurduğu sonuç açısından
bu iki müessese arasındaki en önemli fark; ertelemede, belirlenen denetim süresinin
yükümlülüklere uygun veya iyi halli olarak geçirilmesi durumunda "cezanın
infaz edilmiş sayılması", tecilde ise hüküm tarihinden itibaren beş
yıl içinde evvelce verilen ceza cinsinden veya hapis cezasını gerektiren yeni
bir suç işlenmediği takdirde tecil edilen "mahkumiyetin esasen vaki
olmamış sayılması" dır. Ayrıca, ertelemede denetim süresi içinde, 5237
sayılı Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinin üçüncü fıkrası hükmü uyarınca,
hak ve yetki yoksunluğu sürmekte; tecilde ise deneme süresi içerisinde mahkumiyete
bağlı ehliyetsizlikler, askıya alınmaktadır. Bu nedenle, hukuki menfaat yönünden
tecil, ertelemeye kıyasla kişinin lehinedir?.
Bu bağlamda ?. 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin A bendinin 5 inci alt bendinde
belirtilen hapis cezaları ve sayılan suçlarla ilgili olarak 647 sayılı Cezaların
İnfazı Hakkında Kanunun 6 ıncı maddesi ile 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 95
inci maddesinin yürürlükte bulunduğu dönemde verilmiş mahkumiyetin teciline
ilişkin kararlar karşısında; tecil süresi sonunda mahkumiyet esasen vaki olmamış
sayılacağından, 765 sayılı Kanunun 95 inci maddesi uyarınca deneme süresinin
beklenmesi gerektiğinden, halen görevde bulunan personelin, 657 sayılı Kanunun
48 inci maddesinin A bendinin 5 inci alt bendi ile 98 inci maddesinin b bendi
hükmü uygulanmak suretiyle görevine son verilemeyeceği sonucuna varılarak dosyanın
Danıştay Başkanlığına sunulmasına 25.3.2009 tarihinde oybirliğiyle karar verildi."
ifadelerine yer verilmiştir.
Ayrıca, 25/01/1991 tarihli ve 20766 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Danıştay
İçtihatları Birleştirme Kurulunun 15/11/1990 tarihli ve E.1990/2, K.1990/2 sayılı
kararında; 647 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi uyarınca ertelenmiş bulunan bir
mahkumiyet hükmü nedeniyle, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48/A-5 ve
98/b maddeleri gereğince Devlet memurunun görevine son verilemeyeceği ifade
edilmiş; Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulunun 29/03/1991 tarihli ve
E.1991/15, K. 1991/8 sayılı kararında da ihtilasen zimmet suçundan 5 ay 25 gün
ağır hapis ve müebbeten memuriyetten men cezası ile cezalandırılan davacının,
bu cezası 647 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi uyarınca tecil edilmiş bulunduğundan
Devlet memurluğuna son verilemeyeceği ifade edilmiştir.
Öte yandan, 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 53 üncü maddesinde ise; "Görevden
uzaklaştırma, ? d) Sözleşmeli personel hakkında cezai kovuşturma yapılması?
hallerinde uygulanır." hükmüne yer verilmekte ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi
Kanununun "Tanımlar" başlıklı 2 nci maddesinin (f) bendinde Kovuşturma;
"İddianamenin kabulüyle başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar geçen evre?"
şeklinde tanımlanmaktadır. Bu kapsamda, görevden uzaklaştırma müessesesinin
kovuşturma safhasında uygulanabileceği, hükmün kesinleşmesinden (diğer bir deyişle
kovuşturma evresi bittikten) sonra, görevden uzaklaştırma müessesesinin uygulanamayacağı
düşünülmektedir.
Aynı Kanun Hükmünde Kararnamenin 56 ıncı maddesinde de; "Soruşturma
veya yargılama sonunda yetkili mercilerce: ?
d) Görevlerine ilişkin olsun veya olmasın çalıştırılmasına engel olmayacak bir
ceza ile hükümlü olup bu cezası ertelenenler,
Hakkında bu kararların kesinleşmesi üzerine görevden uzaklaştırma tedbiri kaldırılır?."
hükmü bulunmaktadır.
399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 58 inci maddesinde; "Bu Kanun
Hükmünde Kararnamenin teşebbüs ve bağlı ortaklıklarda uygulanması sırasında
birliği sağlamak ve doğacak tereddütleri gidermekle Devlet Personel Başkanlığı
yetkili ve görevlidir." hükmüne yer verilmektedir.
Yukarıda yer verilen hüküm ve açıklamalar çerçevesinde; Genel Müdürlüğünüzde
399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tabi olarak çalışmakta olan ilgilinin,
mülga 765 sayılı Kanunun 342/1 maddesi uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezası ile
cezalandırılmasının ve bu cezanın da mülga 647 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi
uyarınca ertelenmesinin sözleşmeli personel olarak görev yapmasına engel teşkil
etmediği mütalaa edilmektedir.