Cezası ertelenen 399'a tabi sözleşmeli personelin görevine son verilemeyeceği

Bilindiği üzere, 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 7 nci maddesinde sözleşmeli personel olarak işe alınacaklarda aranacak genel ve özel şartlara yer verilmiş olup, bu maddenin (c) bendinde "Taksirli suçlar hariç olmak üzere, ağır hapis veya 6 aydan fazla hapis veyahut affa uğramış olsalar bile Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, zimmet, ihtilas, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçtan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından dolayı hükümlü bulunmamaları" hükmüne ve 45 inci maddesinin (b) bendinde ise; "İşe alınma şartlarından herhangi birini taşımadığının anlaşılması veya bu şartlardan birinin sonradan kaybedilmesi halinde sözleşmenin sona ereceği" hükmüne yer verilmek suretiyle, "sahtecilik" suçundan mahkum olmanın, sözleşmeli personel olarak atanmaya engel teşkil ettiği ifade edilmiştir.
26/09/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun "Hapis cezasının ertelenmesi" başlıklı 51 inci maddesinde; işlediği suçtan dolayı iki yıl veya daha az süreyle hapis cezasına mahkûm edilen kişinin cezasının ertelenebileceği, cezası ertelenen hükümlü hakkında bir yıldan az üç yıldan fazla olmamak üzere, bir denetim süresi belirleneceği, denetim süresinin yükümlülüklere uygun veya iyi halli olarak geçirildiği takdirde cezanın infaz edilmiş sayılacağı hükme bağlanmıştır. Bu haliyle "hapis cezasının ertelenmesi" müessesesi, mahkumiyeti ortadan kaldırmamakta, anılan maddede belirtilen şartların gerçekleşmesi halinde hapis cezası infaz edilmiş sayılmaktadır. Bu kapsamda, 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 7 nci maddesi kapsamında mahkumiyeti bulunan ve 5237 sayılı Kanunun mezkur maddesi uyarınca hapis cezası ertelenenlerin, sözleşmeli personel olarak atanmaları mümkün bulunmamaktadır.
Diğer taraftan, mülga 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkında Kanunun "Cezaların ertelenmesi" başlıklı 6 ncı maddesinde ise; "Adliye mahkemelerince para cezasından başka bir ceza ile mahkum olmayan kimse, işlediği bir suçtan dolayı ağır veya hafif para veya bir yıla kadar (bir yıl dahil) ağır hapis veya iki yıla kadar (iki yıl dahil) hapis veya hafif hapis cezalarından biriyle mahkum olur ve geçmişteki hali ve suç işleme hususunda eğilimine göre cezanın ertelenmesi ileride suç işlemekten çekinmesine sebep olacağı hakkında mahkemece kanaat edinilirse, bu cezanın ertelenmesine hükmolunabilir. Bu halde ertelemenin sebebi hükümde yazılır?" hükmüne ve mülga 765 sayılı Kanunun "tecil" ile ilgili 95/II maddesinde; hükmüne yer verilmiştir."?Cürüm ile mahkum olan kimse hüküm tarihinden itibaren beş sene içinde işlediği diğer hir cürümden dolayı evvelce verilen ceza cinsinden bir cezaya yahut hapis veya ağır hapis cezasına mahkum olmazsa, cezası tecil edilmiş olan mahkumiyeti esasen vaki olmamış sayılır. Aksi takdirde her iki ceza ayrı ayrı tenfiz olunur."
Danıştay 1 inci Dairesinin 2009/221 E. sayılı Kararında da; "?.5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 51 inci maddesi (erteleme) ile 765 sayılı Ceza Kanununun 95/II maddesi (tecil) hükümleri karşılaştırıldığında, doğurduğu sonuç açısından bu iki müessese arasındaki en önemli fark; ertelemede, belirlenen denetim süresinin yükümlülüklere uygun veya iyi halli olarak geçirilmesi durumunda "cezanın infaz edilmiş sayılması", tecilde ise hüküm tarihinden itibaren beş yıl içinde evvelce verilen ceza cinsinden veya hapis cezasını gerektiren yeni bir suç işlenmediği takdirde tecil edilen "mahkumiyetin esasen vaki olmamış sayılması" dır. Ayrıca, ertelemede denetim süresi içinde, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinin üçüncü fıkrası hükmü uyarınca, hak ve yetki yoksunluğu sürmekte; tecilde ise deneme süresi içerisinde mahkumiyete bağlı ehliyetsizlikler, askıya alınmaktadır. Bu nedenle, hukuki menfaat yönünden tecil, ertelemeye kıyasla kişinin lehinedir?.
Bu bağlamda ?. 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin A bendinin 5 inci alt bendinde belirtilen hapis cezaları ve sayılan suçlarla ilgili olarak 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkında Kanunun 6 ıncı maddesi ile 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 95 inci maddesinin yürürlükte bulunduğu dönemde verilmiş mahkumiyetin teciline ilişkin kararlar karşısında; tecil süresi sonunda mahkumiyet esasen vaki olmamış sayılacağından, 765 sayılı Kanunun 95 inci maddesi uyarınca deneme süresinin beklenmesi gerektiğinden, halen görevde bulunan personelin, 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin A bendinin 5 inci alt bendi ile 98 inci maddesinin b bendi hükmü uygulanmak suretiyle görevine son verilemeyeceği sonucuna varılarak dosyanın Danıştay Başkanlığına sunulmasına 25.3.2009 tarihinde oybirliğiyle karar verildi." ifadelerine yer verilmiştir.
Ayrıca, 25/01/1991 tarihli ve 20766 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 15/11/1990 tarihli ve E.1990/2, K.1990/2 sayılı kararında; 647 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi uyarınca ertelenmiş bulunan bir mahkumiyet hükmü nedeniyle, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48/A-5 ve 98/b maddeleri gereğince Devlet memurunun görevine son verilemeyeceği ifade edilmiş; Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulunun 29/03/1991 tarihli ve E.1991/15, K. 1991/8 sayılı kararında da ihtilasen zimmet suçundan 5 ay 25 gün ağır hapis ve müebbeten memuriyetten men cezası ile cezalandırılan davacının, bu cezası 647 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi uyarınca tecil edilmiş bulunduğundan Devlet memurluğuna son verilemeyeceği ifade edilmiştir.
Öte yandan, 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 53 üncü maddesinde ise; "Görevden uzaklaştırma, ? d) Sözleşmeli personel hakkında cezai kovuşturma yapılması? hallerinde uygulanır." hükmüne yer verilmekte ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun "Tanımlar" başlıklı 2 nci maddesinin (f) bendinde Kovuşturma; "İddianamenin kabulüyle başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar geçen evre?" şeklinde tanımlanmaktadır. Bu kapsamda, görevden uzaklaştırma müessesesinin kovuşturma safhasında uygulanabileceği, hükmün kesinleşmesinden (diğer bir deyişle kovuşturma evresi bittikten) sonra, görevden uzaklaştırma müessesesinin uygulanamayacağı düşünülmektedir.
Aynı Kanun Hükmünde Kararnamenin 56 ıncı maddesinde de; "Soruşturma veya yargılama sonunda yetkili mercilerce: ?
d) Görevlerine ilişkin olsun veya olmasın çalıştırılmasına engel olmayacak bir ceza ile hükümlü olup bu cezası ertelenenler,
Hakkında bu kararların kesinleşmesi üzerine görevden uzaklaştırma tedbiri kaldırılır?." hükmü bulunmaktadır.

399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 58 inci maddesinde; "Bu Kanun Hükmünde Kararnamenin teşebbüs ve bağlı ortaklıklarda uygulanması sırasında birliği sağlamak ve doğacak tereddütleri gidermekle Devlet Personel Başkanlığı yetkili ve görevlidir." hükmüne yer verilmektedir.
Yukarıda yer verilen hüküm ve açıklamalar çerçevesinde; Genel Müdürlüğünüzde 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tabi olarak çalışmakta olan ilgilinin, mülga 765 sayılı Kanunun 342/1 maddesi uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasının ve bu cezanın da mülga 647 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi uyarınca ertelenmesinin sözleşmeli personel olarak görev yapmasına engel teşkil etmediği mütalaa edilmektedir.