Dış işlerinde çalışan sözleşmeli personelin ayrılması halinde tazminat ödenmesi

Dışişleri Bakanlığı Yurtdışı Teşkilatı birimlerinden Tunus Büyükelçiliğine ait kavas unvanlı sözleşmeli personel pozisyonunda çalışmakta iken kendi isteğiyle görevinden ayrılan ve Sosyal Sigortalar Kurumu Genel Müdürlüğünden emekli aylığı bağlanan .................?in iş sonu tazminatı veya ikramiye ödenmesi yolundaki başvurusunun reddine ilişkin Dışişleri Bakanlığının işlemi ve bu işleme dayanak olarak gösterilen 6.6.1978 tarih ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 7 nci maddesinin birinci fıkrasının iptali ile son maaşı göz önüne alınarak hesaplanacak kıdem tazminatının 30.6.1991 tarihinden itibaren faiziyle birlikte ödenmesi talebiyle adı geçenin vekili tarafından Makamlarınız ve Dışişleri Bakanlığı aleyhine Danıştay?a açılan dava ile ilgili olarak Makamlarınıza tebliğ edilen ilgi yazı eki karar düzeltme dilekçesi incelenmiştir.

Söz konusu karar düzeltme dilekçesinde özetle; .....................?in 18.7.1983 tarihinde Tunus Büyükelçiliğine ait kavas pozisyonunda sözleşmeli istihdamına başlandığı, 30.6.1991 tarihinde emekli olduğu, ancak 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı gerekçe gösterilerek kendisine iş sonu tazminatı veya emekli ikramiyesinin ödenmediği, buna ilişkin işlem ile dayanağı olan söz konusu Bakanlar Kurulu Kararının iptaline dair davanın Danıştay?ca reddedilmesi ve temyiz edilen red kararının da Danıştay?ca onaylanması üzerine, her iki kararın bozulması istemiyle karar düzeltme talebinde bulunulduğu ifade edilmektedir.

Aynı dilekçede; Anayasanın 128 inci maddesi gereğince, tüm kamu görevlileri ile ilgili olarak yapılacak bir genel düzenlemenin yasa ile olması gerekirken sözleşmeli personele ilişkin düzenlemelerin 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile gerçekleştirildiği, kişilerin kendi iradeleri ile olsa bile emekli ikramiyesi haklarından vazgeçmelerini sağlamanın eşitlik ilkesine aykırı olacağı, söz konusu Bakanlar Kurulu Kararının 7 nci maddesinin birinci fıkrasındaki ?Sözleşme ile çalıştırılacak personele sözleşme ücreti dışında herhangi bir ad altında ödeme yapılamaz ve sözleşmelere bu yolda hüküm konulmaz.? hükmünün, yasa ile belirlenmiş sözleşme ücretlerinin üstünde fahiş ücretlerle sözleşme yapılarak Devletin zarara uğramasını önlemeye yönelik olduğu, dolayısıyla emekli ikramiyesi ve iş sonu ödentisinden yoksun bırakmayı amaçlamadığı belirtilmektedir.

Bilindiği üzere, Anayasanın 128 inci maddesinin birinci fıkrasında, ?Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütülür.? Hükmü getirilerek, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu görevlerini yürütmekle yükümlü oldukları belirtilmiş, aynı maddenin ikinci fıkrasında da, bunların nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işlerinin kanunla düzenleneceği hüküm altına alınmıştır. Dışişleri Bakanlığı Yurtdışı Teşkilatı birimlerinde 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun değişik 4 üncü maddesinin (B) fıkrasına göre sözleşmeli personel çalıştırılmaktadır. Söz konusu fıkrada sözleşmeli personel, ?Kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan, zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde, kurumun teklifi üzerine Devlet Personel Başkanlığı ve Maliye Bakanlığının görüşleri alınarak Bakanlar Kurulunca geçici olarak sözleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileridir.? şeklinde tanımlanmış, dış kuruluşlarda belirli bazı hizmetlerde çalıştırılacak personelin de zorunlu hallerde sözleşme ile istihdamlarına imkan tanınmıştır.

Anayasa Mahkemesinin kamu iktisadi teşebbüsleri ile ilgili 2.12.1988 tarih ve E:1988/5, K:1988/55 sayılı Kararında da; Anayasanın 128 inci maddesinde öngörülmüş bulunan ?genel idare esasları? dışında kalan hizmetlerde sözleşmeli personel çalıştırma olanağının bulunduğu, ?diğer kamu görevlileri? nin de memurlar gibi ?atama? koşuluna bağlı olduğu, bu bakımdan sözleşmeli personelin diğer kamu görevlilerinden sayılamayacağı, çünkü atamanın bir ?şart işlem? olduğu, şart işlemlerin temel karakteristiğini objektif hukuktan gelen bir güç ve yetkinin kullanılmasının oluşturduğu, işlemin konusunu objektif hukuk kuralları düzenlediği için tarafların iradesini belirleme yetkisinin bulunmadığı, atama işleminde memur ya da diğer kamu görevlilerinin rolünün; karşılıklı hak ve yükümlülüklerin, yetki ve sorumlulukların kural işlemlerle önceden saptandığı, varolan ve doğmuş bir statüye intisap etmekten ibaret olduğu, sözleşmeli personel istihdamında ise ?akdi? bir durumun söz konusu olduğu, atamadan tamamen farklılık arzettiği, genelde sözleşmenin tarafları arasında özgür ve karşılıklı irade uyumunun esas olduğu, sözleşmenin bireyin hak ve yetkilerini, çalışacağı kurumla olan ilişkilerini gösterecek ve yönetecek bir takım hükümleri de içerdiği, böylece taraflar için yeni hukuksal durumlar yarattığı, dolayısıyla, kamu iktisadi teşebbüslerinde çalıştırılan ve ?hizmet sözleşmesi?ne tabi olan sözleşmeli personelin Anayasanın 128 inci maddesinde yer alan ve atamaya tabi ?diğer kamu görevlileri? kapsamına dahil edilmelerine Anayasal olanağın bulunmadığı belirtilmektedir.

9.2.1993 tarih ve E:1992/44, K:1993/7 sayılı Anayasa Mahkemesi Kararında ise, ?genel idare esasları? na göre yürütülen kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerde ?kadro? nun esas olduğu, bu hizmetlerin yapısal ve işlevsel özelliklerinin onu diğer görevlerden ayırdığı, bu görevlerde bulunan kimselerin yasaların güvencesinde bulundukları, bu görevlerin ayrıca merkezi idare ile statüer bir ilişki içinde olması ve kamu gücünün kullanılması özelliklerine de sahip olduğu ifade edilmektedir.

Diğer taraftan, 28.2.1978 tarih ve 2143 sayılı 1978 Yılı Bütçe Kanununun sözleşmeli personel istihdamını düzenleyen 12 nci maddesindeki ?Genel Bütçeye Dahil Daireler, Katma Bütçeli İdareler, Döner Sermayeli Kuruluşlar, Belediyeler, Özel İdareler ile, Kamu İktisadi Teşebbüslerinde (Sermayesinin yarısından fazlası yukarıda sayılan kuruluşlara ait olanlar dahil) sözleşme ile istihdam olunan personelin istihdamının genel esasları Bakanlar Kurulunca çıkarılacak bir çerçeve kararnamesi ile saptanır.? hükmüne dayanılarak 6.6.1978 tarih ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan ve her yıl Bütçe Kanunlarıyla yürürlüğü sürdürülen ?Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar?ın değişik 14 üncü maddesinde; 657 sayılı Kanunun değişik 4 üncü maddesinin (B) fıkrasına göre çalıştırılacak sözleşmeli personelin sayısı, unvanı, nitelikleri, sözleşme ücreti ve sürelerinin ilgili Bakanlığın önerisi ile Devlet Personel Başkanlığının olumlu görüşü üzerine Maliye Bakanlığınca saptanacağı, bu saptamaya dayanılarak ilgili Bakanın onayı ile sözleşmeli personel çalıştırılabileceği hükme bağlanmıştır.

Tunus Büyükelçiliğinde, belirtilen statüde sözleşmeli olarak çalışmakta iken görevinden ayrılan ....................?in sözleşme ücreti de söz konusu Esaslar çerçevesinde tespit edilmiştir. Aynı Esasların değişik 7 nci maddesinde, sözleşmeli personele sözleşme ücreti dışında yapılabilecek istisnai ödemelere de açıklık getirilmiş, yurt dışında çalıştırılacak yabancı uyruklu personele, bulundukları yer, görenek, gelenek ve yasal düzenlemeleri gereğince ödenecek Noel, Nevruziye ve Ramazan ödemeleri ile iş sonu ödentileri, avukat ve dava vekillerine ödenecek vekalet ücretleri gibi ödemeler bu kapsamda zikredilmiştir.

Kamu kurum ve kuruluşlarının yurtdışı teşkilatlarında 657 sayılı Kanunun değişik 4 üncü maddesinin (B) fıkrasına göre sözleşmeli çalıştırılan personelle ilgili olarak Devlet Personel Başkanlığınca yapılan bir değerlendirmede, bu statüde istihdam edilen yabancı uyruklu personele karşılıklılık ilkesinin kurulmuş olması halinde yerel mevzuatı gereğince ikramiye ve tazminat gibi ödemelerin yapıldığı, ülkemiz mevzuatında ise bu istihdam biçiminin bütçe yılı ile sınırlı olduğu ve geçici mahiyet arzettiği öngörüldüğünden iş sonu ödentisine yer verilmediği, hizmetin niteliğinin iş analizi çalışmaları ile belirlenip süreklilik arzeden hizmetlerin farklı bir statü içinde mütalaa edilmesi ve bu tür hizmetleri yürütenlerin iş sonu ödentisi hakkına kavuşturulmasının gerektiği vurgulanmıştır.

Yukarıdaki hükümler ve açıklamalar çerçevesinde; 1-657 sayılı Kanunun değişik 4 üncü maddesinin (B) fıkrasına göre sözleşmeli personel istihdamının, genel idare esaslarına göre yürütülmeyen, asli ve sürekli olmayan geçici mahiyetteki bazı hizmetler için öngörüldüğü, bu çerçevede yürütülen hizmetlerden varsa süreklilik arzedenlerinin iş analizi çalışmaları ile belirlenip farklı bir statüde değerlendirilmesinin uygun olduğu,

2- Sözleşmeli statüde çalışan personelin Anayasanın 128 inci maddesinde sözü edilen ?memur? veya ?diğer kamu görevlileri? kapsamında düşünülemeyeceği, dolayısıyla, bunların aylık ve ödeneklerinin kanunla düzenlenme zorunluluğunun bulunmadığı,

3-Bu statüde istihdam edilenlerin sözleşme ücretlerinin, 1978 Yılı Bütçe Kanununun 12 nci maddesi hükmüne dayanılarak yürürlüğe konulan ve her yıl Bütçe Kanunlarıyla yürürlüğü sürdürülen ?Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar? çerçevesinde belirlendiği, bu personelle yapılan akitlerin karşılıklı irade beyanına dayandığı, akdin usul ve esaslarının da bu Esaslarla birlikte genel hükümlerle düzenlendiği, adı geçen Esaslarda ise yurtdışında Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olarak söz konusu statüde çalışanlara iş sonu ödentisi verilmesinin öngörülmediği, hususları göz önünde bulundurularak, davacı ...................?in, söz konusu Esasların 7 nci maddesinin birinci fıkrasının iptali ile son maaşı dikkate alınarak hesaplanacak kıdem tazminatının 30.6.1991 tarihinden itibaren hesaplanacak en yüksek reeskont faiziyle birlikte kendisine ödenmesi istemini içeren karar düzeltme dilekçesinde yer alan gerekçelerin uygun mütalaa edilemediği değerlendirilmektedir.